Cepom e a Retenção do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, é um tributo de competência Municipal, conforme determina a Constituição Federal em seu art. 156, inciso III.

Seu fato gerador é: “a prestação de serviços constantes na lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”, nos termos da Lei Complementar 116/2003, instituto normativo de âmbito nacional, destinado a traçar as normas gerais do referido imposto.

Portanto, o aspecto material do ISSQN nas palavras do ilustre professor Caio Bartine, citando o professor Sérgio Pinto Martins “é a operação pela qual uma pessoa, em troca de pagamento de um preço, realiza em favor de outra a transmissão de um bem imaterial (serviço). Prestar serviço é vender bem imaterial”.

Via de regra o imposto sobre serviços é devido no Município de estabelecimento do prestador, ou, na falta deste, em seu domicílio ressalvadas as exceções dispostas nos XXV incisos do art. 3º da Lei Complementar 116/2003, conforme Caput abaixo colacionado:

Art. 3o O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:

Salvo a regra geral supramencionada, as exceções previstas definem como competente para cobrança do imposto o município onde o serviço é prestado, ou, onde se encontra estabelecido o tomador dos serviços.

Tendo então o aspecto espacial da regra matriz de incidência tributária do ISSQN, assim delimitado, conforme explanação do ex-Auditor Fiscal Municipal, José Antônio Patrocinio: “podemos conclusivamente afirmar que o Município competente para exigir o ISS é aquele onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, caracterizando o estabelecimento prestador. Como consequência lógica disso, fica definitivamente sepultada a tese de que o ISSQN é devido no local da ocorrência do fato gerador”.

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive já teve oportunidade de julgar referida matéria, por meio do Tema Repetitivo 198, através do Resp 1.117.121/SP, tendo firmado o entendimento exarado no art. 3º supracitado, portanto, sendo o ISSQN devido no local da sede do prestador de serviços.

O Município de São Paulo de forma precursora, instituiu a obrigatoriedade de que empresas prestadoras de serviços de fora do município, que prestem serviços para empresas estabelecidas em São Paulo, devem realizar um cadastramento, sob pena de incorrer em retenção do ISSQN devido pelo contribuinte estabelecido em São Paulo.

Vejamos, a disposição contida no art. 9º-A e § 2º da Lei 13.791/03, que instituiu o CPOM em São Paulo:

"Art. 9º-A. O prestador de serviço que emitir nota fiscal autorizada por outro Município, para tomador estabelecido no Município de São Paulo, referente aos serviços descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.13, todos constantes da lista do"caput"do art. 1º desta lei, fica obrigado a proceder à sua inscrição em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças, conforme dispuser o regulamento.

§ 2º As pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Paulo, ainda que imunes ou isentas, são responsáveis pelo pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, devendo reter na fonte o seu valor, quando tomarem ou intermediarem os serviços a que se refere o"caput"deste artigo executados por prestadores de serviços não inscritos em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças e que emitirem nota fiscal autorizada por outro Município.

A Municipalidade paulista, institui por meio da Lei supracitada uma espécie de responsabilidade tributária, atribuindo a obrigação pelo pagamento do imposto não ao seu contribuinte (em regra o prestador dos serviços), mas a um terceiro, qual seja, o tomador de serviços estabelecido em São Paulo.

Na prática o contribuinte prestador de serviços que não realiza o cadastro na prefeitura de São Paulo acaba pagando o ISSQN duas vezes, pois, recolhe sobre sua nota emitida em seu município de estabelecimento, e sofre o desconto quando recebe o pagamento pela prestação dos serviços, diante da responsabilidade pela retenção atribuída ao tomador estabelecido em São Paulo.

Mas afinal de contas, pode o Município instituir que o seu contribuinte tomador de serviços fique responsável pela retenção do ISSQN, por ter tomado serviços de uma empresa não cadastrada no CPOM?

O Tribunal de Justiça de São Paulo já se manifestou sobre o tema, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 9029095-49.2005.8.26.000, tendo o Órgão Especial do TJSP reconhecido a constitucionalidade da legislação Municipal.

Dentre os fundamentos para o reconhecimento da constitucionalidade da imposição instituída pelo Município de São Paulo, dispôs o TJSP que a norma visa a coibição de evasão fiscal somado ao poder de fiscalização do município, e seu interesse local, nos termos do art. 30, I da Constituição Federal. Mencionou a prática por diversas empresas que se constituíam formalmente perante outros Municípios, entretanto, prestavam serviços e mantinham estrutura física em São Paulo, com o intuito de reduzir a carga tributária, diante de alíquotas de ISS por vezes menores em outros Municípios.

Em que pese a imposição instituída pela Município de São Paulo, e já inclusive adotadas por outros entes políticos Municipais, como é o caso do Município do Rio de Janeiro que editou norma similar, nada obsta que após a retenção sofrida pela empresa prestadora de serviços ante a falta de cadastro, esta ingresse com medida judicial buscando a restituição dos valores retidos pelo município do tomador, tendo em vista a ofensa aos princípios da bitributação, vedação do confisco e legalidade tributária.

Precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo e do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, decidiram no sentido de reconhecer o direito do contribuinte prestador de serviços a repetição dos valores retidos pelo tomador, tendo em vista que a lei Municipal não tem o condão de suplantar a regra de competência tributária prevista no art. 3º da Lei Complementar 116/03.

Contudo, referidas empresas podem buscar a restituição dos valores retidos em decorrência da falta do cadastro, por meio de ajuizamento de demanda judicial em até 5 anos da data da extinção do crédito tributário, nos termos dos artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional.

[1] Bartine, Caio. Direito Tributário. 4ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 503.

[2] Patrocinio, José Antônio. Imposto Sobre Serviços: Questões Polêmicas. 3ª edição. São Paulo: FISCOSoft, 2016, p. 47.

[3] Artigo 156, III CF/88. Compete aos Municípios instituir imposto sobre: III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

[4] Lei Complementar nº 116/03. Planalto:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp116.htm

[5] STJ Tema Repetitivo 198: Tese Jurídica. “Em se tratando de construção civil, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art. 12, letra b do DL 406/68 e art. 3º, da LC 116/2003)”.