ISS e o desenquadramento arbitrário de sociedades uniprofissionais

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, é um tributo de competência Municipal, conforme determina a Constituição Federal em seu art. 156, inciso III.

Seu fato gerador é: “a prestação de serviços constantes na lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”, nos termos da Lei Complementar nº 116/03, instituto normativo de âmbito nacional, destinado a traçar as normas gerais do referido imposto.

Tema de profundas e antigas controvérsias refere-se a base de cálculo do ISS. Isso porque, a mencionada Lei Complementar determina incidir o imposto sobre a base de cálculo, que nada mais é do que o preço do serviço, aplicando-se um percentual de 2% a 5% sobre o valor atribuído a prestação dos serviços.

Ocorre que, em se tratando de atividade exercida sobre a forma pessoal (ex: advogados; médicos; contadores, etc.), a base de cálculo deve ser observada em função do número de profissionais integrantes da sociedade. É o que determina o art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto Lei nº 406/1968.

Importante esclarecer que é irrelevante a forma societária escolhida pelo empresário para prestação dos serviços de forma pessoal, desde que não se trate de caracterização de sociedade empresária, sendo impreterível, para gozar do pagamento benéfico do imposto, a prestação de serviços de forma pessoal.

Não obstante o benefício legalmente concedido às empresas e empresários que prestam serviços de forma pessoal, não raras as vezes, as municipalidades acabam por realizar cobranças destes com base no faturamento da empresa, o que aumenta vultuosamente o valor do ISS, vez que, deixa de incidir sobre o número de profissionais em um valor fixo por profissional, para incidir sobre um percentual sobre o faturamento auferido com a prestação dos serviços.

Em abril de 2019, por meio do julgamento do Recurso Extraordinário 940.769 - Tema 918, o STF fixou a tese de que “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional”.

Nessa esteira o Superior Tribunal de Justiça também se posicionou favorável aos contribuintes, ao julgar o EDEARESP nº 31.084, no sentido de que para fruição da tributação mais benéfica, deve-se analisar efetivamente a atividade desenvolvida pela empresa, se está se enquadra dentre aquelas previstas na norma para a concessão da tributação menos onerosa, e se há exercício de atividade intelectual, científica, literária, ou artística, não constituindo elemento de empresa, sendo irrelevante para a finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada.

Desta forma, as sociedades que prestam serviços de forma pessoal, e que foram desenquadradas arbitrariamente pelo fisco do recolhimento especial do ISS, podem questionar tal ato judicialmente, podendo inclusive obter a restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos.

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[1] Decreto Lei nº 406/1968. Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

[2] Tema 918 STF https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=750803454

[3] EDEARESP nº 31.084 STJ https://processo.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28EARESP.clas.+e+%40num%3D%2231084%22%29+ou+%28EARESP+adj+%2231084%22%29.suce.