Prazo para Redirecionamento da Execução Fiscal na Pessoa do Sócio ou Representante da Empresa

Tributo em regra consiste em uma relação jurídica entre o Estado e o Sujeito Passivo, no qual realizada a situação fática prevista em lei como autorizadora de tal exigência, cujo objeto consiste em uma prestação em dinheiro, não aferível mediante caráter sancionatório, e disciplinada por regime jurídico próprio, nos termos do art. 3º do Código Tributário Nacional (CTN).

O CTN trata do sujeito passivo como gênero, subdividindo entre espécies, que são: Contribuinte e Responsável Tributário. Contribuinte consiste na pessoa que tenha relação direta e pessoal com a situação que constitua o fato gerador da respectiva obrigação ficando obrigado ao seu recolhimento. A título de exemplo, pode-se citar o prestador de serviços de contabilidade que ao realizar os serviços contábeis pratica o fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.

A responsabilidade tributária nos termos do CTN é distribuída em quatro frações: Disposição Geral; Responsabilidade dos Sucessores; Responsabilidade de Terceiros; e, Responsabilidade por Infrações.

O que nos importa neste momento é a análise da Responsabilidade de Terceiros, tal qual inserida no art. 135 do CTN, em especial em seu inciso III, que trata da responsabilidade pessoal dos sócios ou representantes da pessoa jurídica de direito privado que tenham agido com excesso de poderes ou infração de lei ou contrato social.

A constituição do crédito tributário se dá mediante o lançamento, que consiste no ato administrativo em observância a lei, deflagrador da obrigação de pagamento em dinheiro, no qual se procede a identificação dos sujeitos dessa relação, bem como a apuração do valor a ser pago a título de tributo, tornando exigível o crédito correspondente.

O sistema jurídico brasileiro classifica o lançamento em três modalidades, sendo elas: lançamento de ofício; lançamento misto e lançamento por homologação também chamado de auto lançamento. Em regra, atualmente a modalidade mais utilizada de lançamento ocorre por homologação, no qual compete ao próprio particular, a interpretação do ordenamento jurídico tributário e aplicação deste ao seu caso concreto, realizando o cálculo do montante tributável, antecipando o pagamento do tributo e declarando as obrigações acessórias para ulterior homologação do fisco, podendo ocorrer a homologação de forma expressa ou tácita.

A título de exemplo temos os seguintes impostos mediante lançamento por homologação: ICMS; IPI; ISSQN entre outros.

Pois bem, diante destas considerações basilares, passemos a tratar do objeto propriamente do tema proposto, qual seja, o prazo para redirecionamento da Execução fiscal.

Conforme preconiza o CTN, o fisco tem o prazo de 5 anos para constituir o crédito tributário, sob pena de decadência. O Ato de constituição do crédito tributário é o lançamento, portanto, ocorrido o fato gerador, e transcorrido o lapso temporal sem o ato de lançamento, opera a decadência do direito da fazenda pública.

Por sua vez, constituído definitivamente o crédito tributário, o fisco tem o prazo de 5 anos para realizar a sua cobrança, sob pena de Prescrição, nos termos do art. 174 do CTN, abaixo colacionado:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Grande parte das empresas no Brasil operam sob a modalidade de Limitada, justificando-se o auto índice dessa modalidade pelos empreendedores, diante da separação patrimonial entre a pessoa do (s) sócio (s), e a personalidade própria da pessoa jurídica, de modo que em regra, as dívidas da pessoa jurídica não se confundem com as dívidas da pessoa física do (s) sócio (s), salvo nos casos de fraude, consubstanciadas nos termos do artigo 50 do Código Civil.

Ocorre que, acerca do crédito tributário o CTN prevê uma modalidade especial de responsabilidade pessoal dos sócios ou representantes da pessoa jurídica, prevista no já mencionado art. 135, III.

A controvérsia existente na jurisprudência, inclusive entre as turmas do STJ, se dava sobre qual o prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal, existindo basicamente duas posições:

i. O prazo seria de cinco anos a contar da citação da pessoa jurídica;

ii. O prazo seria de cinco anos a contar do evento que deflagra a responsabilidade tributária.

Com base na teoria Actio Nata, para haver prescrição precisa haver inércia do interessado, e esta somente pode ser constatada caso haja pretensão por parte do interessado. Ou seja, no caso em que haja citação da empresa e ainda não tenha ocorrido qualquer ato legitimador do redirecionamento da execução, não há pretensão neste momento a ser exercida pelo credor, de modo que não é correto puní-lo com a prescrição. Contudo, se posteriormente a citação, no momento por exemplo da avaliação de bens, a certidão do oficial de justiça certifica que a empresa não funciona mais naquele local, nasce então a pretensão para o redirecionamento da execução fiscal, tendo em vista a infração a lei, inclusive conforme Súmula 435 do STJ, e a partir de então seria legítimo o início da contagem do prazo prescricional quinquenal.

Com base no segundo entendimento o STJ consolidou sua jurisprudência por meio do TEMA 444, firmando as seguintes teses:

a) Caso o ato legitimador do redirecionamento da execução fiscal (art. 135, III, do CTN ou Súmula 435 do STJ) seja precedente a citação da pessoa jurídica, então o prazo de 5 anos deve ser contado da diligência do Oficial de Justiça.

b) Havendo citação positiva da pessoa jurídica, e ato ilícito posterior inequívoco no sentido de inviabilizar a satisfação do crédito tributário (art. 185 CTN; art. 792 CPC), então o prazo de 5 anos para o redirecionamento da execução fiscal na pessoa do sócio ou representante da pessoa jurídica, contar-se-á da data da prática deste ato ilícito, mediante comprovação por parte do fisco.

Importante salientar que quando o sócio ou representante da pessoa jurídica figurar como devedor na Certidão de Dívida Ativa (CDA), não se trata de hipótese de redirecionamento da execução fiscal, visto a presunção de liquidez e certeza que goza a CDA, presumível a apuração administrativa da prática de ato ilícito, inclusive devendo ocorrer oportunidade para o exercício do contraditório por parte do sócio ou representante.

Por fim, importante enfatizar que a determinação de redirecionamento da execução fiscal na pessoa do sócio ou representante da empresa pelo juiz, somente ocorrerá mediante prova inequívoca da ocorrência de ato ilícito, sob incumbência da fazenda pública.

[1] Araujo, Juliana Furtado da Costa. Conrado, Paulo Cesar. Vergueiro, Camila Campos. Responsabilidade Tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, pp. 136/144.

[2] Costa, Regina Helena. Curso de Direito Tributário. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2017, pp. 224/225.

[3] Súmula 435 STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

[4] Artigo 50 CC/02. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

[5] Artigo 135 CTN. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado